올해 초부터 우리 헌법을 주제로 한 졸고는 오늘로서 마치고자 한다. 수박 겉핥기, 장님 코끼리 만지기에 그쳤다는 느낌이 장마처럼 무겁게 내려앉는다. 애초부터 쉽게, 또 흥미 있게 다가가기 힘든 주제였다고 애써 자위하면서 헌법의 나머지 부분을 간략히 소개하고자 한다. 우리 헌법은 입법・사법・행정부와는 독립된 조직으로 선거관리위원회를 두고 있다. 중앙선관위는 대통령이 임명하는 3인, 국회가 선출하는 3인, 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성되고, 법률에 따라 각급 선관위가 구성된다. 독립된 헌법기구인 선관위는 정치적 중립을 보장받는 법원의 관여가 사실상 크게 작용한다. 중앙선거관리위원장도, 지방자치단체별의 각급 선관위위원장도 현직 법관이 맡고 있다. 한편, 우리 헌법은 지방자치를 규정하고 있

“사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.” 헌법 제101조 제1항이다. 통치구조의 기본원리로 삼권분립 원칙을 채택하고 있는 우리 헌법질서 내에서 사법권을 입법부와 행정부로부터 독립한 법원에 맡긴다는 것이다. 사법(司法)기능이란 국가와 국민 혹은 국민 상호간의 소송 등을 전제로 한 다툼에 대해 재판을 통해 법을 선언함으로써 법질서를 유지하는 것을 말한다. 행정부와 입법부가 국민의 기본권 보장을 위한 능동적 존재라면 사법부는 기본권 보호의 최후 수단이 된다. 한편, 행정부에 속하는 검찰은 사법 유사의 기능 일부를 담당하는 점에서 ‘준사법기관’으로 칭해지기도 한다.사법권은 ‘선출되지 않은 권력’이다. 법관의 자격은 법률로 정해지는데, 그 법률은 어려운 시험을 통과하여 채용된 엘리트에게 법관의 자격을 부여

우리 헌법 제36조는 혼인과 가족생활, 모성보호와 국민보건을 규정하고 있다. 민법은 근친혼으로 8촌 이내 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자 혈족의 배우자와의 혼인을 금지하고 있다. 겹사돈은 가능하지만 형수와 시동생, 처제와 형부, 처남댁과 올케남편 간의 혼인은 금지된다. 그런데, 불과 약 20년 전에는 이에 더하여 촌수와 관계없이 동성동본 간의 혼인도 금지되었다. 동성동본 부부에게는 혼인신고 자체가 수리되지 않았고, 그 사이에 태어난 자녀의 취학 등을 위해 한시법인 ‘혼인에 관한 특례법’을 통해 그 자녀를 호적에 올릴 수가 있었을 뿐이었다. 귤이 회수를 건너면 탱자가 된다고 했던가. 유교의 본고장인 중국은 1949년 중화인민공화국의 수립과 동시에 폐지되었지만, 압록강을 건너온 동성동본불혼의 유교적 ‘전

유럽에서 사회주의자라는 말은 공산주의자가 아니라는 의미가 되는 반면, 우리나라에서는 양자를 동의어로 여기는 사람이 많다. 그러나 사회민주주의 혹은 민주적사회주의 등으로 표현되기도 하는 사회주의는 자본주의적 경제 질서를 인정하는 토대 위에 사회복지를 실현하기 위한 국가의 규제・조정 역할을 중요시하는 정치이념이다. 불공정함을 시정하고 불평등을 해소하기 위한 국가의 시장에 대한 개입에 대해, 유럽식의 사회(민주) 주의로 가려는 것이냐는 지적은 옳으나, 빨갱이(공산주의자)로 몰아붙이는 것에는 동의하기 어렵다. 공산주의 원조국가 격인 러시아와 중국도 시장경제를 기반으로 하고 있는 마당에 공산주의자라는 비난은 시대 상황과 어울리지도 않는다. 우리 헌법은 사회국가원리를 도입하고 있다. 즉 전문에서 “안으로 국민

공무원의 직무상 불법행위로 인해 손해를 받은 국민은 국가를 상대로 배상을 청구할 수 있다. 그러나 군인・경찰 등이 받은 손해는 법률이 정한 보상 외는 국가를 상대로 손해배상청구가 허용되지 않는다. 헌법 제29조의 내용이다. ‘군대에서 죽으면 개 값이다’라는 속되고도 자조적인 말이 나온 것이 바로 군인 등의 국가배상청구를 금지한 위 규정 때문이다. 최근 헌법 개정에 대한 논의가 수그러들어 있지만, 권력구조 개편에 대한 치열한 논쟁과는 별개로 위 조항의 개정에는 대부분의 정당・정파가 동의한다. 위 제한규정은 5.16. 쿠데타로 집권한 군사정부에서 제정된 ‘국가배상법’에 들어있었는데, 1971년 대법원은 위 법률규정이 헌법이 정한 평등권, 인간의 존엄과 가치, 국가의 기본권 최대보장의무 등을 중대하게 위반하는 것

헌법이 규정하고 있는 사회적 기본권 중 근로기본권은 특히 중요한 의미를 가진다. 여느 사회적 기본권이 개인이 인간다운 생활을 할 권리를 국가에 요구하고 국가가 사회보장제도로서 이에 답하는 구조라면, 근로기본권은 국가의 고용증진, 적정임금 보장 노력에 더하여 해고의 제한, 노동조합에 대한 사용자의 부당노동행위 금지, 공익사업의 직권중재제도를 비롯한 노조의 단체행동권에 대한 제한 등 노동시장에 대한 적극적인 개입과 관련되어 있기 때문이다. 약 10년 전 필자는 ‘헌법재판소 결정례를 중심으로 한 근로3권 보장질서에 관한 연구’라는 제목의 석사논문을 준비하면서, 헌법이 정한 근로의 권리를 ‘보장’해야 할 법률이 오히려 헌법에 위반되게 근로권을 ‘제한’해왔고 아울러 그 법률에 대한 위헌선언으로 근로권이 확대되어 온

자유권적 기본권은 기본적으로 국가로부터의 자유를 의미하는 것이다. 개인의 사적 영역에 국가의 개입을 배제하는 것이 자유권이었다면, 사회적 기본권은 ‘친구로서의 국가’가 국민의 인간다운 생활을 보장하고 국가에 대하여 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리다. 우리 헌법은 인간다운 생활을 할 권리, 교육을 받을 권리, 근로의 권리, 노동기본권, 사회보장을 받을 권리, 환경권 등의 사회적 기본권을 보장하고 있다. 봉건사회에서 시민혁명을 통해 자본주의로 이행하는 과정에서, 사람은 각자 자유로운 이성과 합리적인 사고를 가진 평등한 존재이므로 국가의 개입과 간섭이 없다면 모두가 기회와 결과에서 평등할 것이라고 믿었다. 그러나 부를 창출하는 생산수단이 평등하지 않은 현실에서 대다수 시민은 농노에서 해방됨과 동시에 도

시인의 마을, 떠나가는 배, 북한강에서... 한국의 음유시인으로 불리는 가수 정태춘과 박은옥이 데뷔 40주년을 맞아 전국 공연투어를 하고, 선배가수의 노래를 후배가수들이 부르는 유명 음악방송도 탔다. 서정적인 가사와 노래인 듯 아닌 듯 부드러운 음률의 가수에서 1980년대 후반을 거치면서 시대의 아픔, 서민의 희망을 노래하면서 대중문화예술계에서 저항의 아이콘이 되었다.정태춘은 1990년대 중반에 음반 사전심의제도에 저항하면서

“모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 법률로 정한다.” 헌법 제23조 제1항이다. 단순한 이익, 기회, 수익가능성은 보장되는 재산권이 아니다. 예를 들어, 버스터미널이 외곽으로 이전함으로써 지역 상인의 수익이 줄거나 느는 것은 반사적 이익에 불과하여 헌법이 보장하는 재산권과는 무관하다. 한편, 재산권의 제한은 국회가 정한 형식적 의미의 법률로써만 가능하다. 따라서 법률의 구체적인 위임이 없는 대통령령, 부령, 자치단체의 조례 등으로 재산권을 제한하는 것은 위헌이다. 헌법에 명시된 재산권의 제한사유는 ‘공공복리’와 ‘공공필요’ 두 가지다. 그러나 위 제한사유가 존재하고 그 제한을 위한 법률이 있다고 하더라도, 재산권의 본질적 내용은 침해할 수 없으므로 사유재산제도의 폐지, 재산권의 무상몰수, 소급

신체의 자유에 이어 오늘은 정신적 자유에 대해 말하려 한다. 양심, 종교, 표현, 학문의 자유가 그것이다. 사상・양심의 탄압과 언론통제가 만연했던 과거 독재정권에 대한 반성으로 지금의 87년 헌법은 이를 자세히 규정하고 있다. 헌법이 보호하는 양심은 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리’다. 작년 헌법재판소는 병역법이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무를 병역의 일종으로 정하지 아니한 것이 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 내렸다. 대법원은 종교적 양심을 이유로 병역을 거부하여 기소된 사람에게 진정한 양심에 따른 병역거부라면 병역법 제88조 제1항의 입영에 응하지 않을 수 있는 ‘정당한 사유’에

자본주의가 민주주의와 동의어는 아니지만 민주주의 역사와 궤를 같이 해온 것은 분명하다. 산업혁명으로 인한 대규모 도시노동자의 필요는 봉건영주로부터 농노의 해방에서 충족될 수 있는 것이었기 때문이다. 오늘날 복지국가를 지향하는 현대국가의 자유는 ‘국가를 향한 자유’로 그 영역이 확대되고 있지만, 초기 자본주의는 ‘국가로부터의 자유’에서 시작되었다.자유와 평등은 민주주의의 또 다른 이름이다. 신체의 자유는 모든 자유의 기초다. 우리 헌법은 평등의 원칙, 평등권에 이어 신체의 자유(제12조)를 규정하고 있다. 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 이를 보장하기 위해 법률에 의하지 아니한 체포・구속・압수・수색・심문의 금지, 법률과 적법절차에 아니한 처벌・보안처분・강제노역의 금지, 고문의 금지 및 불리진술거부권

“법 앞에 만인이 평등한가, 만명에게만 평등한가.” 얼마 전 유명을 달리한 한 정치인의 말이다. 그는 법원이 원세훈 전 국가정보원장의 공직선거법위반 사건에 무죄를 선고한 것에 위와 같은 말을 하면서 법원이 살아있는 권력을 처벌할 의지가 없다면 사법부(府)를 행정부 소속 사법부(部)로 개칭하고 대법원장이 국무회의 참석해서 대통령한테 공개적으로 지시받는 게 차라리 낫다고 일갈했었다.우리 헌법은 전문에서 “모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히”할 것을 선언하고, 제11조에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별・종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적・경제적・사회적・문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다”라고 하여, 평등의 원칙과 평등권을 규정하고 있다. 평등은 형식적인 평등이 아니

원내 여야4당이 연동형 비례대표제의 도입을 골자로 하는 선거법 개혁에 속도를 내고 있다. 제1야당은 이와 정반대로 비례대표제를 아예 없애자한다. 그 주장의 전면에는 선진국에는 비례대표제가 없는 나라가 많다는 사실 아닌 주장을 펼치면서 비례대표제 덕분에 국회의원이 되어 원내대표가 된 의원이 있다.비례대표제는 여성, 장애인, 외국인 등 소수의 의사가 국회에 반영되기 위해서만 필요한 제도가 아니다. 다수대표제에 대비되는 개념인 비례대표제는 다수대표제의 약점, 즉 다수득표한 후보자만이 선출되는 특히 우리나라의 경우 소선거구제에서 최다득표자 1인만이 당선되고 당선되지 못한 후보가 얻은 표는 모두 ‘죽은 표’가 되는 치명적 단점을 시정하는 장치이기도 하다.다수대표제에 존재하는 사표의 존재는 국민의 의사가

“국민이 곧 국가다.” 국가가 없는데 국민이 존재할 수 있느냐며 국민의 분노와 저항을 백안시하는 사람도 없지 않다. 그러나 링컨의 그 유명한 말처럼, 국민의, 국민에 의한, 국민을 위한 국가가 아니라면 그 국가는 도대체 무슨 의미가 있다는 말인가. 오늘날 민주주의를 표방하는 모든 국가의 존재 이유는 오직 국민의 기본권 보장에 있다.헌법은 제1장 총강에서 민주공화국이라는 대한민국의 국체, 국민주권주의, 영토와 통일조항에 이어 침략전쟁의 부인과 국군의 정치적 중립, 조약과 외국인의 지위, 공무원과 정당, 전통・민족문화 계승 등을 규정한 후, 제2장에서 국민의 권리와 의무 조항을 두고 있다. “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본

필자는 몇 해 전부터 꾸준히 산을 다니고 있다. 모 등산용품 회사가 운영하고 있는 백대명산 도전프로그램을 좇아 불편한 장거리 버스타기를 주저하지도 않는다. 한반도 평화, 남북교류에 대한 기대감이 그 어느 때보다 높다. 금강산 관광만이 아니라 혹시나 내가 걸을 수 있는 동안에 백두산, 묘향산, 구월산, 칠보산 등 북한의 명산을 오를 수 있으면 얼마나 좋을까라는 들뜬 기대감이 얼마 전 미국과의 회담결렬 소식에 와르르 무너지는 듯 했다.우리 헌법 제3조는 영토에 대해, 제4조는 통일정책에 대해 규정하고 있는데, 한반도 평화 프로세스와 관련하여 영토 및 통일 조항의 조화로운 해석이 더욱 필요한 요즘이다. 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다(제3조).따라서 대한민국이 한반도 유일의 합법정부이고 북한

최근에 일부 극우성향 국회의원의 5·18민주화운동에 관한 왜곡・폄하 발언으로 인한 논쟁이 정치권 안팎에서 요란하다. 우리 헌법은 전문에서 “자유민주적 기본질서를 더욱 확고히”할 것을, 제4조에서 “자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립”할 것을, 제8조 제4항에서 “정당의 목적과 활동이 민주적 기본질서”를 준수할 것을 규정하고 있다. 헌법재판소는 위 민주적 기본질서란 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유・평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서라고 정의한바 있다.5·18항쟁은 민주적 기본질서를 폭력으로 무너뜨리는 군사반란세력에 대항하여 대한민국의 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였다는 것이 대법원 판결이고, 그 군사반란의 수괴에 대한 사법

올해는 우리 헌법전문에 따르면 대한민국임시정부의 법통을 세운 3・1운동이 100주년을 맞는 해다. 헌법 전문에 이은 제1조는 대한민국이 민주공화국임을 또한, 주권이 국민에게 있음과 모든 권력이 국민으로부터 나오는 것임을 명시하고 있다. 주권은 국가의사를 최종적, 전반적으로 결정하는 최고의 권력이다. 국민주권은 근대국가의 생성과정에서 군주주권에 대항하는 이데올로기로 성립되었다.청일전쟁에서 승리한 일본은 조선에 대한 지배권 강화를 위해 중국의 간섭으로부터 독립할 것을 요구하면서 고종에게 대한제국의 선포를 요구했다. 군주가 주권자인 독립된 제국이 선포되었지만, 1910년 일본제국주의에 병합되었고 이후 1919. 3. 1.운동으로 건립된 임시정부는 왕의 존재가 부인된 민주공화국을 선택했다. 이후 해방된 나라에서

오늘부터는 헌법에 관한 이야기를 해 볼까 한다. 얼마 전 우리는 조직된 시민의 힘으로 현직 대통령을 탄핵하고 구속시킨 경험을 했다. 세계 민주주의의 역사를 새로 쓴 일로 평가되기도 한다. 그 과정에서 ‘이게 나라냐’는 슬로건을 통해 국가란 무엇인가를 생각하게 되었고 국가를 조직하는 헌법을 접하게 되었다. 책자로 만들어진 모든 법전의 첫 장에는 헌법이 있다. 헌법은 전문, 10장, 130조로 구성되어 있는 국가의 최고법이다. 지금의 헌법은 1987년 민주화운동의 산물로서 1987년 10월 29일에 개정된 것이다. 헌법이 개정되어 국가권력구조 등에 중대한 변화가 생기면 새로운 공화국이 탄생하는 것인데, 87년 개정 헌법을 통해 제6공화국이 탄생했고 지금도 우리는 그 공화국 아래에서 살고 있다. “유구한 역사와

지난주에 경찰이 산부인과 진료를 받은 여성을 상대로 낙태시술여부를 조사한 일과 관련하여 낙태죄에 관한 글을 썼다. 인권침해의 소지가 있는 무리한 수사라는 여론이 있지만 경찰로서는 구체적인 범죄혐의가 기재된 진정이 접수되었으므로 수사를 하지 않을 수 없다. 진정, 그와 비슷하기도 하면서 다른 고발이나 고소 등은 무엇인가.수사기관이 범죄혐의가 있다고 판단하게 되는 원인을 ‘수사의 단서’라고 한다. 수사 드라마에서 범죄의 의심은 가는데 단서가 없다는 표현을 접하기는 하나 위 단서는 증거나 정황을 가리킨 표현으로 수사의 단서와는 거리가 멀다. 수사의 단서가 있으면 수사기관은 즉각 수사를 개시하여야 한다.사건을 수리하여 수사를 개시하는 것을 ‘입건’이라고 한다. 드라마 수사반장에서 최불암의 단골대사로

남해군의 한 병원에 대한 낙태죄 수사와 관련한 논란이 뜨겁다. 낙태시술을 비롯한 원장의 범죄의심행위가 적시된 진정이 수사의 단서가 되었다고 한다. 병원에 대한 압수수색 영장청구가 기각되자 우회적으로 건강보험심사평가원에 대한 영장을 발급받아 일정기간 위 병원 산부인과 진료내역을 확인하고 24명의 여성환자에 대한 조사를 벌였다는 것이다.해당 여성은 물론이고 여성단체들의 항의가 거세다. 낙태죄가 헌법재판소로부터 위헌정족수(헌법재판관 9인 중 6인의 찬성)를 채우지 못해 여러 차례 합헌결정이 있었지만 올해 상반기 다시금 위헌여부가 가려질 전망이다. 아직은 합헌이나 그 폐지에 관한 국민의 여론이 높고 실제 형사처벌되는 경우가 극히 드물어 형법상 낙태죄 조항은 사실상 사문화되었다.2012년 헌법재판소의