자본주의가 민주주의와 동의어는 아니지만 민주주의 역사와 궤를 같이 해온 것은 분명하다. 산업혁명으로 인한 대규모 도시노동자의 필요는 봉건영주로부터 농노의 해방에서 충족될 수 있는 것이었기 때문이다. 오늘날 복지국가를 지향하는 현대국가의 자유는 ‘국가를 향한 자유’로 그 영역이 확대되고 있지만, 초기 자본주의는 ‘국가로부터의 자유’에서 시작되었다.
자유와 평등은 민주주의의 또 다른 이름이다. 신체의 자유는 모든 자유의 기초다. 우리 헌법은 평등의 원칙, 평등권에 이어 신체의 자유(제12조)를 규정하고 있다. 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 이를 보장하기 위해 법률에 의하지 아니한 체포・구속・압수・수색・심문의 금지, 법률과 적법절차에 아니한 처벌・보안처분・강제노역의 금지, 고문의 금지 및 불리진술거부권, 영장제도, 변호인 조력권, 자백의 증거능력 제한, 형벌불소급의 원칙 등을 정하고 있다.
봉건시대에는 아무런 객관적인 증거 없이 오직 고문으로 얻은 자백만으로도 형벌을 가했다. 유신시대에는 법률도 아닌 대통령의 긴급조치 위반에도 법원 영장 없이 체포・구속이 가능했다. 민주주의가 자본주의의 산물이긴 하지만, 그렇게 자란 민주주의가 국가권력의 위협이 되는 순간 손쉽게 제한되는 것이 바로 신체의 자유다. 정치적 반대자에 대한 탄압 등 인권유린은 신체의 자유를 제한하는 방식에서 시작된다.
법률상 체포는 영장에 의한 체포, 현행범 체포, 긴급체포가 있는데, 긴급체포가 남용된 경우가 적지 않았다. 체포되지 아니한 채 피의자가 수사에 협조하여 조사를 받다가 혐의를 부인한다는 이유로 그 자리에서 긴급체포하여 피의자를 심리적으로 압박하는 잘못된 수사관행이 있었던 것이다. 고문은 사라졌지만, 자백을 받거나 여죄를 추궁하는 과정에서 피의자를 회유하거나 위협하는 행위는 여전하다.
법원의 보석허가결정에 검사가 즉시항고를 하면 그 항고심의 재판확정시까지 석방되지 못하던 종전 형사소송법 규정은 구속여부에 대한 판단을 사법권의 독립이 보장된 법관의 결정에 맡기겠다는 영장주의에 반하여 위헌결정 되었다. 임의동행을 위한 수사기관의 실력행사는 정당한 공무집행이 아니라 허용되지 않는 불법 체포・감금행위이므로 이를 거부하면서 경찰관을 폭행해도 공무집행방해죄는 성립되지 않는다.
적법절차에 의하지 아니한 압수물은 위법하게 수집된 증거로서 유죄판결의 증거로 사용할 수 없다. 수사기관이 본래 수사하고자 하는 중대사건에 대하여는 범죄의 소명이 부족하여 구속에 어려움이 있어 구속요건이 구비된 다른 경미한 사건으로 구속하여 피의자를 압박하는 이른바 별건구속도 적법절차주의와 영장주의에 위반된다.
국민의 대의기관인 국회가 만든 법률과 그에 따른 적법절차가 아니면 누구도, 무엇으로도 신체의 자유를 제한할 수 없고, 그 법률도 헌법이 정한 신체의 자유 규정에 반하여서는 존립할 수 없다.